Por Franz Javier Rivero Arce

En este mismo blog de UNO, comentamos sobre la Firma digital en los negocios inmobiliarios en Bolivia que, gracias a los efectos de la pandemia del COVID-19 se han adelantado a las previsiones que teníamos hacia un par de años atrás.

Al respecto, recapitularemos brevemente las normas legales que SI dan respaldo legal a la validez de los contratos firmados digitalmente en Bolivia:

Constitución política del Estado:

Art. 14.
(…)

• • El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

• • En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

• • Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.

Código Civil  boliviano:

Art. 454. (Libertad contractual: sus limitaciones)

• • Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código.

• • La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

El art. 491 (Contratos y actos que deben hacerse por documento público) indica qué contratos deben celebrarse por documento público, entre ellos la donación, la hipoteca voluntaria, la anticresis, la subrogación consentida por el deudor y los demás actos señalados por la ley. En ninguno de estos casos se encuentran los contratos de compraventa ni de arrendamiento.

Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de información N˚ 164

Art. 6. (Definiciones).-

Firma digital: Es la firma electrónica que identifica únicamente a su titular, creada por métodos que se encuentren bajo el absoluto y exclusivo control de su titular, susceptible de verificación y está vinculada a los datos del documento digital de modo tal que cualquier modificación de los mismos ponga en evidencia su alteración.

Art. 78. (Validez jurídica).-

Tienen validez jurídica y probatoria:

• • El acto o negocio jurídico realizado por persona natural o jurídica en documento digital y aprobado por las partes a través de firma digital, celebrado por medio electrónico u otro de mayor avance tecnológico.
  • El mensaje electrónico de datos.
  • La firma digital.

También, se debe distinguir que NO puede ser considerada firma digital certificada, aquella firma escrita a mano en un papel y fotografiada o escaneada por algún dispositivo y luego insertada en un contrato o documento.  Es decir, su validez puede ser cuestionada el momento que ese documento o contrato genere alguna disputa o conflicto entre partes que implique su consideración por parte de un conciliador judicial o extrajudicial, por un tribunal arbitral o por una autoridad judicial.

Otro elemento a considerar es que, los contratos o documento digitales, deben permanecer y ser válidos sólo en el ámbito digital, es decir, imprimir un contrato suscrito con firmas digitales certificadas no le da ningún valor adicional, es más, podría equivaler a que se lo está extrayendo de su ambiente natural, el digital.    Para que sea plenamente válido un contrato digital, debería existir la tecnología suficiente que permita la tramitación de otros requisitos en el mismo plano, el digital.

A partir de ahora es donde sabremos si los contratos inmobiliarios digitales, pueden ser útiles o no en la vida práctica:

Los contratos de preventa o reserva de propiedad:

Estos contratos pueden ser los de preventa de un departamento en régimen de propiedad horizontal, o de un terreno en una urbanización/condominio, de una oficina o local comercial en un centro, mercado o shopping.

Mientras se suscriban DOCUMENTOS PRIVADOS o MINUTAS CON CLAUSULA DE VALOR DE DOCUMENTO PRIVADO con firma digital certificada, y con las demás formalidades que prevé el Código Civil para la conformación de un contrato, dicho acuerdo de voluntades es válido.

No será válido el contrato en caso que alguna de las partes lo suscriba con firma digital certificada y la otra con firma escaneada o manuscrita.

Como estos contratos no requieren ser tramitados ante instituciones públicas como el Gobierno municipal o la oficina de Derechos Reales, gozan de validez en el plano digital, inclusive si se diera algún reclamo o conflicto entre partes que deba ser resuelto en la vía judicial o extrajudicial.

Solo en el caso de que alguna de las partes quiera otorgarle carácter publico con el registro en Derechos Reales, siempre y cuando el inmueble objeto del contrato ya cuenta con inscripción en Derechos Reales, es decir, matricula computarizada en derechos reales, sí podría ser motivo de que haya un obstáculo para su registro debido a que, hasta el presente, no se conoce que exista una plataforma digital que permita recibir documentos firmados digitalmente para su inscripción.  Al respecto, citamos la norma que se refiere a la publicidad de los registros públicos en Derechos Reales:

Ley de Inscripción de Derechos Reales de 15 de noviembre de 1887.

Art. 1. Ningún derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto si no se hiciere público en la forma prescrita en esta lei. La publicidad se adquiere por medio de la inscripcion del título de que procede el derecho, en el respectivo rejistro de los derechos reales.

Nótese que, esta ley fue redactada en una forma gramatical castellana más propia de finales del Siglo XIX y diferente a la actualmente conocida.

Contratos de venta:

No existe prohibición expresa que impida que estos contratos puedan ser suscritos con firma digital pero debido a que, hasta el presente, el Consejo de la Magistratura, que es la instancia que administra las oficinas de Derechos Reales en todo el país, no ha implementado la tecnología necesaria para que los contratos de venta que hayan sido suscritos digitalmente puedan ser tramitados también en un plano completamente digital, no hay forma de que los mismos gocen de los atributos de publicidad y oponibilidad ante terceros con su registro en Derechos Reales, por lo tanto, esos contratos de venta firmados digitalmente se hacen inefectivos.

Al respecto, se conoce por medios de prensa que, desde junio del 2021, la Agencia de Gobierno Electrónico y Tecnologías de Información y Comunicación – AGETIC está en proceso de socializar el Anteproyecto de Ley de Derechos Reales que, tendría que permitir la simplificación y digitalización de trámites, para eliminar (idealmente) el mal uso de la información, los sistemas de información no integrados, el almacenamiento de archivos físicos, los procesos manuales y la aglomeración de personas que es tan riesgosa en una coyuntura sanitaria por la pandemia del COVID-19 como la que vive el mundo. La implementación de un nuevo sistema, que al parecer contaría con herramientas de gobierno electrónico como la Ciudadanía Digital e interoperabilidad, ayudaría a una renovación de Derechos Reales, libre de corrupción y con menos burocracia. Seria un sueño hecho realidad, que dicho servicio pueda ser concesionado a un privado como ocurrió hace 2 décadas con FUNDEMPRESA para el registro de comercio en Bolivia.

Sobre este punto, la única institución referente del mercado inmobiliario cruceño hace 11 ańos, el directorio de la Cámara Inmobiliaria de Santa Cruz – CAINCRUZ, ya ha tenido contacto formal con AGETIC para conocer y apoyar este importante proceso de transformación digital del Estado.

Entre que ese anteproyecto de ley no sea una ley promulgada, tendrá que firmarse de la manera tradicional, manualmente y ante Notario de Fe Pública.

Contratos de alquiler:

Mientras los contratos de alquiler sean lícitos y suscritos en formato de documento privado o minuta con cláusula de valor de documento privado y no requieran su protocolización, serán válidos con las firmas digitales certificados de ambas partes, propietario y arrendatario, sean personas naturales o jurídicas, para inmuebles de uso residencial o comercial (oficina, local comercial, industrial, etc.).

Las entidades financieras, al estar reguladas por la Ley de servicios financieros y controladas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI, suelen inscribir en la oficina de Derechos Reales los contratos de alquiler de los inmuebles que ocupan, precisamente para darle el carácter de publicidad y de oponibilidad ante terceros.  En esos casos, no es viable la suscripción de contratos de alquiler con firmas digitales porque la oficina de Derechos Reales no cuenta a la fecha con el sistema o plataforma que permita inscribir contratos digitales.

Contratos de anticrético:

Al ser contratos que deben guardar una formalidad especial para ser elevados a categoría de Instrumento Publico por mandato del art. 491 del Cód. Civil, los anticréticos -lamentablemente- no se pueden suscribir con firma digital certificada.

Contratos de prestación de servicios inmobiliarios:

Estos contratos, que son netamente comerciales al amparo de los arts. 96 y siguientes del Cód. de Comercio, pueden ser suscritos entre un corredor inmobiliario y los propietarios de inmuebles o clientes que requieren cualquier tipo de servicios inmobiliario, como venta, compra, alquiler, anticrético, búsqueda o requerimiento especifico de inmueble y consultoría inmobiliaria.

Al igual que los casos anteriores, deben ser suscritos por ambas partes con firmas digitales certificadas por ADSIB o DIGICERT para ser válidos.

El blockchain y los smart contracts o contratos inteligentes:

A continuación nos referiremos al ideal de toda persona que quiere realizar una operación inmobiliaria con o sin intervención de un corredor inmobiliario, por la facilidad, rapidez y seguridad que brinda la tecnología al servicio de las propiedades inmobiliarias, el Proptech.

El blockchain (cadena de bloques) o DLT por las siglas en ingles de Distributed Ledger Technology (Tecnología de Libro Mayor Distribuido) es un sistema de registro descentralizado que es validado por pares a través de procedimientos criptográficos, y que provee un récord cronológico y permanente, públicamente visible, de todas las transacciones.[1]

Contrato inteligente es un mecanismo de ejecución automática de obligaciones mediante un código computacional, que pretende reducir la ambigüedad propia de todo contrato y la intervención del juicio humano en su ejecución[2]

El uso de Smart contracts en temas inmobiliarios, no solo implicaría el uso de firma digital en contratos hechos en el plano digital (un software computacional o móvil), si no que las partes, reconozcan entre si la validez de ese acuerdo lícito de, por ejemplo, transferir el derecho propietario de un bien inmueble registrando en un sistema computacional seguro, en el que si se diera una alteración es posible detectarla sin que ello afecte su validez, y sin que sea necesario otro registro en una institución pública como Derechos Reales para que le de publicidad.  Es un concepto disruptivo, que rompe con las estructuras legales y formales fuertemente arraigadas en la legislación boliviana (notarios, abogados, Derechos Reales, Alcaldías, tramitadores) y en la mente de los bolivianos, que cuesta mucho entenderla en particular a quienes piensan que sólo con supervisión del Estado y sus instituciones, el ser humano puede disponer de su propiedad privada (vender inmuebles, alquilarlos) y realizar negocios jurídicos (firmar contratos).  Afortunadamente, está tendencia de transformación digital, está tomando cada vez más fuerza gracias a los pasos agigantados que da la tecnología día a día y de la que ya no es posible volver atrás.  Este ideal, es el anhelo de muchos que valoran la libertad y los beneficios de la tecnología al servicio del ser humano.

Para concluir, es necesario aclarar que, a la fecha (julio 2021) las únicas 2 instancias autorizadas para tramitar y extender firmas digitales certificadas en Bolivia son:

• La AGENCIA PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN BOLIVIA – ADSIB que es la única Entidad Certificadora Pública (ECP) subordinada de la Entidad Certificadora Raíz, a cargo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes – ATT. Más información en firmadigital.bo

• La empresa privada CERTIFICACIONES DIGITALES S.R.L. – DIGICERT, que es una Entidad Certificadora Autorizada Privada – ECA. Pueden obtener más información en digicert.bo

El caso de DocuSign, la compañía global pionera de firmas digitales y ampliamente aceptada a nivel mundial por empresas de todo tipo y personas que día a día cierran acuerdos y negocios con una firma electrónica de DocuSign, lamentablemente no cuenta con la autorización legal para que pueda considerarse certificada en Bolivia, y por lo tanto ser válida para los contratos inmobiliarios que hemos comentado.

De esta forma, deseamos haber plasmado la realidad y el ideal de los contratos inmobiliarios digitales que se emplean en las actividades de corretaje inmobiliario y en las que intervienen directamente las personas que tengan algún bien inmueble en el territorio boliviano.

[1] Mik, E., “Smart Contracts: Terminology, Technical Limitations and Real World Complexity”. Law, Innovations and Technology, 2017, vol. 9, n.° 2, 275.

[2] Sklaroff, J. M., “Smart Contracts and the Cost of Inflexibility”. University of Pennsylvania Law Review, 2017, vol. 166, 265.